از طرفی چون «خسارت تأخیر تأدیه» از موضوعات حقوقی است که در حقوق کشور از قدیم مطرح بوده؛ ولی درسالیان پس از انقلاب اسلامی ، به لحاظ پیدایی تحوّلات فراوان، اهمیّتی دوچندان یافته وموضعگیری‌های گوناگونی از سوی مراجع قانونی درباره آن صورت گرفته است.

از یک طرف، تأمین نظم اقتصادی بدون در نظر گرفتن جریمه تأخیر، بسیار دشوار است و از طرف دیگر، شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقی مزبور و لزوم تطابق مقرّرات قانونی با احکام شرع مقدّس بر اساس اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کاوش هر چه بیش‌تر در اطراف موضوع یاد شده را می‌طلبد.

بر همین اساس نخست به بررسی تحولات قانونی «خسارت تأخیر تأدیه» می‌پردازیم. برای این منظور قوانین قبل و بعد از انقلاب و آخرین مصوبات موجود در این باره توضیح داده می‌شود. سپس به بررسی مستند فقهی آخرین قوانین و مقررات مصوب می‌پردازیم.

کلیات و مفاهیم

در این فصل به مطالعه کلیات بحث ومفاهیم برخی واژه ها و عبارات پرداخته می شود و علاوه بر مفهوم لغوی ، مفهوم فنی و اصطلاحی عبارات نیز، مد نظر قرار می گیرد.

خسارت

خسارت در لغت به معنی ضرر کردن، زیان بردن و هم چنین زیانکاری آمده است . این واژه هم معنای اسمی دارد و هم به جای مصدر بکار می رود.

در حقوق مدنی و فقه به معانی :

• الف- مالی که باید از طرف کسیکه باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.
• ب- زیان وارد شده را هم خسارت گویند.در عین حال باید دانست که در عبارت ( خسارت تاخیر تأدیه )، واژه خسارت بیشتر به معنای زیان است تا غرامت؛ یعنی زیانی که دراثر تاخیر در تأدیه وارد می شود.

تاخیر

معنای لغوی تأخیر: به معنای دنبال افکندن، پس انداختن و دیرکردن، آمده است و جمع آن تأخیرات است. این کلمه در حقوق معنای اصطلاحی ندارد و به معنای لغوی آن استعمال می گردد .

تادیه

تادیه در لغت: به معنی گزاردن ، پرداختن و پرداخت، مورداستعمال قرار می گیرد. در حقوق نیز به همین معنی به کار می رود. (پرداخت دین و ایفای تعهد)

تأدیه معمولا در خصوص دیونی بکار می رود که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه نقد باشد و در خصوص غیر آن معمولا از وفای به عهد ، انجام تعهد و عباراتی نظایر آن استفاده می شود.

واژه لاتین : payment اگر چه برای تعهدات نقدی نیز بکار می رود ولی ظاهراً اختصاص به آن نداشته و برای تعهدات غیر پولی نیز بکار می رود.

خسارت تاخیر تادیه

از لحاظ حقوق مدنی ، خسارتی است که از بابت دیر پرداخت وجه نقد از طرف مدیون باید به داین داده شود.(ماده 228 قانون مدنی و ماده 304 قانون تجارت)

ربا

« به سود یا ربحی گفته می شود که داین از مدیون بستاند، فضل، منت» معنای حقوقی واژه نیز تا حدی با معنای لغوی آن منطبق است. در مبسوط در ترمینولوژی حقوق چنین آمده است : « ربا در لغت به معنی زیادتی است »

گفته شده است که برا ی تحقق ربا وجود قرارداد ، ضروری است و در صورتی که قراردادی در بین نباشد ، ربا محقق نخواهد شد.پس می توان گفت مبنای اصلی ربا قرارداد است ، در صورتی که مبنای خسارت تاخير و تاديه قرارداد نیست بلکه تسبیب در ورود خسارت است. مثلا اگر کسی مبلغی پول متعلق به دیگری را غصب کند، مسئول جبران خسارت ناشی از غصب و تاخیر تادیه آن خواهد بود و هرگز نمی توان این جبران خسارت را ربا دانست.

سود

سود به معنی منفعت ،نفع، ربح، حاصل و....آمده است.

معنی حقوقی این واژه نیز با معنای لغوی آن منطبق است. سود، مالی است که در فعالیت سرمایه به دست صاحب سرمایه می رسد و بیشتر در امور تجاری مورد استعمال قرار می گیرد و در امور غیر تجاری ، غالباً از واژه (منفعت) استفاده می شود.

(ماده 90 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت و ماده 546 قانون مدنی و بند 3 ماده 551 قانون اخیر نیز ظاهراً واژه ربح را مرادف با سود دانسته است.

ربح

«آن چیزی است که در تجارت کسب می شود، بهره، سود، بهره ای که نرخ آن طبق قانون باشد...»

تعریف خسارت تأخیر تأدیه

اگر کسی تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتیجه این تأخیر متعهدله متضرر شود، متعهد باید خسارات ناشی از تأخیر را جبران کند که اگر تعهد مذکور وجه رایج باشد، آن را در اصطلاح (خسارت تأخیر تأدیه) می‌گویند. در زبان حقوقدانان نیز واژه (خسارت تأخیر تأدیه) در مواردی به کار می‌رود که موضوع تعهد، پرداخت وجه نقد رایج کشور باشد و اگر موضوع، تحویل کالا و خدمات یا پرداخت وجه نقد غیر رایج در کشور، مثل ارزهای بیگانه باشد، عنوان (خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد) , را به کار می‌برند.

بنابراین مقصود از خسارت تأخیر تأدیه، موردی است که مربوط به پرداخت وجه نقد رایج باشد.

سیر تاریخی خسارت تأخیر تأدیه

• الف. تاریخچة عملیات بانکی در زمینة پیدایش خسارت تأخیر تأدیه در بانک ازقدیم الایام و در زمان امپراتوری بابل معاملات بانکی به شیوة ابتدایی آن رواج داشت و حتی در کتیبة قوانین حمورابی مقرراتی برای دادن وام و میزان بهرة آن آمده است… در قرون وسطی بانکداری حیات تازه‌ای یافت، ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربا و منع مشروط آن رو به رو شد لکن در مذهب یهود، این فعالیت تقریباً بلامانع و در بعضی مناطق به طور انحصاری در اختیار این قوم قرار گرفت .
  در ایران در سال 1304 ش. بانک سپه اولین بانک ایرانی بود که سرمایة آن از محل صندوق بازنشستگی درجه‌داران ارتش تشکیل شد و متعاقب آن در سال 1307 ش. بانک ملی ایران پا به عرصة وجود گذاشت و سپس بانک‌های دیگر در سال‌های بعد تشکیل گردیدند.
  نظر به اینکه اهم فعالیت بانک را جذب سپرده و اعطای وام به مشتریان تشکیل می‌داد، لاجرم برخی از وام‌های اعطایی به علت عدم بازپرداخت آن در سررسید، لاوصول باقی می‌ماند و ماده‌ای در قانون مدنی در مورد نحوة چگونگی وصول این مطالبات و جریمة تأخیر ناشی از تخلف مشتریان بدحساب وجود نداشت. سرانجام در سال 1318 ش. با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی میزان خسارت تأخیر تأدیه و چگونگی مطالبة آن پیش‌بینی گردید و بر اساس این قانون بانک‌ها اقدام به وصول مطالبات و جریمة دیرکرد آن از مشتریان بدحساب می‌نمودند.
• ب. میزان و چگونگی مطالبة خسارت تأخیر تأدیة بانک‌ها قبل از انقلاب اسلامی.
  قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی اکثر بانک‌های ایران خصوصی بودند، ولی همواره میزان بهرة قابل پرداخت به سپردة مشتریان و بهرة دریافتی بانک‌ها بابت وام‌های اعطایی، هر ساله از سوی شورای پول و اعتبار بر اساس سیستم‌های جاری، مشخص و به بانک‌ها اعلام می‌گردید. وام‌های اعطایی بانک‌ها اکثراً در قالب اعتبار در حساب جاری بدهکار و وام‌های صنعتی و متفرقه بود که بجز بخش مسکن، بهرة سایر وام‌ها بین 8 تا 10 درصد بود و در صورتی که مشتریان در سررسید اقدام به بازپرداخت وام نمی‌نمودند، مشمول 12 درصد خسارت تأخیر تأدیه به موجب مواد 712 ـ 723 آیین دادرسی مدنی می‌شدند که این خسارت به کل بدهی (اصل و بهره) تعلق می‌گرفت. ضمناً در صورتی‌که علیه شخص بدهکار، اقامه دعوی می‌شد متخلف در صورت محکومیت، می‌بایست کلیة هزینه‌های دادرسی و حق الوکاله را نیز به بانک پرداخت می‌کرد؛ از این رو مشتریان همواره سعی داشتند تا در سررسید اقدام به بازپرداخت وام خود نمایند، تا مشمول خسارت‌های فوق نگردند. در نتیجه با توجه به ضمانت اجرای قوی بانک‌ها مطالبات بلاوصول نداشته و یا میزان آن با توجه به درآمد بانک اندک بود.
• ج. وضعیت قراردادها و مطالبات بانک‌ها از بدو پیروزی انقلاب تا شروع بانکداری اسلامی.
  در آستانة پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی ایران به کلی مضمحل و از هم پاشیده شده بود و عواملی نظیر انتقال سرمایه‌ها به خارج به وسیلة سرمایه‌داران وابسته که خود مؤسس بانک‌های خصوصی یا سهامدار عمدة آن‌ها بودند، موجب سلب اعتماد مردم نسبت به بانک‌ها، هجوم آنان برای باز پس گرفتن سپرده‌های خود، لاوصول ماندن مطالبات بانک‌ها و نامشخص بودن وضع بدهکاران عمده شد که همین امر باعث تعطیلی بسیاری از فعالیت‌های اقتصادی گردید، به طوری که اغلب بانک‌های خصوصی در وضعیتی قرار گرفتند که علی رغم کمک‌های بانک مرکزی قادر به پرداخت چک‌های خود با مبالغ جزئی نبوده و در آستانة ورشکستگی قرار گرفتند؛سرانجام شورای انقلاب در هفدهم خرداد ماه 1358 برای حفظ حقوق و سرمایه‌های ملی، لایحة ملی شدن بانک‌ها را تصویب نمود.
  هدف دولت از ملی نمودن بانک‌ها، به عهده گرفتن ادارة امور بانک‌ها، تحت ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی، تضمین سپرده‌های مردم و استقرار یک سیستم بانکداری در کشور بود.در همین راستا و جهت ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی آن‌ها شورای عالی بانک‌ها (شورای عالی بانک‌ها بخشنامة ش. 263) به هیأت مدیرة هر بانک اختیار داد تا در مواردی که ضرورت ایجاب نماید و احتمال سوخت اصل طلب باشد، بانک از مطالبة تمام یا قسمتی از بهره‌های سابق و کارمزد مطالبات وعدة گذشته، و مشکوک الوصول صرفنظر نماید و یا در موارد ضروری، بدهی گذشتة مشتریان را با سودی کمتر از نرخ‌های معمولی و حداقل با کارمزد چهار درصد تقسیط کند.
  متعاقب این امر، مجدداً جهت ترغیب بیشتر مشتریان به بازپرداخت وام‌ها، شورا اعلام نمود که بخشنامة مذکور خسارت تأخیر تأدیه را نیز شامل می‌گردد [شورای عالی بانک‌ها بخشنامة ش. 216]. علی رغم فرصت بسیار خوب و تقلیل سود از ده درصد به چهار درصد و تقسیط آن و حذف خسارت تأخیر تأدیه، متأسفانه عدة کثیری از افراد فرصت‌طلب از بازپرداخت بدهی خود امتناع ورزیدند و مطالبات بانک‌ها لاوصول باقی ماند.

قوانین مربوط به خسارت تاخیر تادیه

خسارت تأخیر تأدیه از زمان ایجاد در ایران تحت شرایط خاصی قرار گرفته و در سه مرحله، دارای سیر تحول حقوقی بوده است.

• الف) خسارت تأخیر تأدیه در مقرّرات قبل از انقلاب.
• ب ) خسارت تأخیر تأدیه در سال‌های بعد از انقلاب.
• ج ) خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسی جدید.

• الف خسارت تأخیر تأدیه در مقررات قبل از انقلاب
  مادّه 228 ق.م , قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318, مواد 719 ـ 727 به خسارت تأخیر تأدیه یا خسارت دیرکرد اختصاص داشت و شرایط مطالبه و میزان خسارت تأخیر تأدیه را بیان می‌کرد.
  ماده 34 قانون ثبت، مواد 36 و 37 آیین نامه اجرایی ثبت.
  ماده 11 قانون صدور چک مصوب 1355 .
  ماده 304 قانون تجارت .
  برخی مواد دیگر، خسارت تأخیر تأدیه را بیان نموده اند.
  1/الف ) مادّه 228 قانون مدنی
  مادّه 228 ق.م. می‌گوید:
  در صورتی که موضوع تعهّد، تأدیه وجه نقدی باشد، حاکم میتواند با رعایت مادّه 221، مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم نماید.
  در این مادّه قانونی، خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده؛ ولی صدور حکم بر اساس آن را به رعایت مادّه 221 قانون مدنی منوط ساخته است. مادّه اخیر می‌گوید:
  «اگر کسی تعهّد اقدام به امری را بکند یا تعهّد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلّف، مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‌که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهّد، عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد».
  به نظر میرسد علّت این‌که مادّه 228 پیشگفته، امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد را به رعایت مادّه 221 منوط ساخته، این است که خسارت مزبور نوعی خسارت قراردادی است و از نظر قانون مدنی، خسارت قراردادی به خودی خود قابل مطالبه نیست، مگر آن‌که ضمن عقد، شرط صریح یا ضمنی مبنی بر ضمان برای خسارت ناشی از تخلّف یا حکم قانونگذار به طور جداگانه در ارتباط با اصل خسارت و میزان آن وجود داشته باشد.
  2/الف) مقررات آیین دادرسی مصوب 1318
  مقررات آیین دادرسی مصوب 1318 ویژگی‌هایی به شرح ذیل برای خسارت تأخیر تأدیه مقرر ساخته بود که آن را از دیگر خسارات های قراردادی متمایز می‌ساخت:

1. تقاضای خسارت تأخیر تأدیه از زمانی ممکن است که پرداخت به طور رسمی و از طریق ارسال اظهارنامه یا اقامه دعوا مطالبه شود؛ هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد .
   البته قانون گذار در جاهای دیگر، امور دیگر نظیر ارائه چک به بانک را مطالبه رسمی تلقی کرده بود.
2. ورود ضرر ناشی از تأخیر تأدیه مفروض است و لازم نیست طلبکار ورود آن را به خویش ثابت کند.
3. مقدار خسارت قابل مطالبه 12 درصد مبلغ پرداخت نشده برای یک سال است؛ هر چند مقدار خسارتی که در واقع به طلبکار وارد شده، بیشتر یا کمتر از این مقدار باشد.
4. تقاضای مطالبه خسارت تأخیر تأدیه، علاوه بر خسارت ناشی از عدم پرداخت اصل بدهی، امکان پذیر نیست.

قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب 1318، باب دهم را به «خسارت و اجبار به انجام تعهّد» اختصاص داده، در مادّه 712 چنین مقرّر می‌دارد:

مدّعی حق دارد در ضمن دادخواست یا در اثناء دادرسی، جبران خسارتی که به سبب دادرسی یا به جهت تأخیر ادای دین یا انجام تعهّد و یا تسلیم خواسته به او وارد شده و یا خواهد شد، از طرف دعوا بخواهد... .

در این مادّه، خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده بود؛ ولی در مادّه 713 خسارت از خسارت را غیرقابل مطالبه اعلام می‌کرد.

مادّه 712 پیش‌گفته، اعمّ از خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد بود و تأخیر در ادای دیون دیگر را نیز شامل می‌شد ضمن آن‌که میزان دقیق خسارت قبال مطالبه را تعیین نمی‌کرد؛ بدین‌سبب، قانونگذار مزبور، مادّه 719 آن قانون را به خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد اختصاص داده، رقم مشخّصی را برای آن در نظر گرفت. این مادّه نیز چنین مقرّر می‌داشت:

« در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است، اعمّ از این‌که راجع به معاملات یا حقّ استرداد یا سایر معاملات استقراضی یا غیر معاملات استقراضی باشد، خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی دوازده (12 درصد) محکوم به درسال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال‌الصلح یا مال‌الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد، در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به‌مدّت تأخیر، حکم داده نخواهد شد؛ لکن اگر مقدار خسارت، کم‌تر از صدی دوازده معیّن شده باشد، به همان مبلغ که قرارداد شده است، حکم داده می‌شود».

ملاحظه می‌شود که این مادّه، به عقد قرض اختصاصی ندارد و هر گونه دینی را که موضوع آن وجه نقد است، شامل می‌شود. در این مادّه دو نکته جلب توجّه می‌کند:

نخست: آن‌که هر گونه شرط افزایش دهنده مسؤولیت را تحت هر عنوانی، ملغا اعلام می‌کند؛ ولی شرط کاهش‌دهنده مسؤولیت را می‌پذیرد؛ بنابراین در زمان اجرای این مادّه قانونی، شرط صریح از سوی طرفین مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر بیش از 12 درصد در قالب وجه التزام و غیر آن، بدون اثر بوده و بدان حکم داده نمی‌شده است؛ بلکه اگر طلبکار ثابت می‌کرد که خسارت وارده بیش از این مقدار بوده، باز قابل مطالبه نبود.

دوم: آن‌که تعیین مبلغ 12 درصد از سوی قانونگذار یک اماره قانونی مبنی بر ورود خسارت بر اثر تأخیر در تأدیه وجه نقد از ناحیه متعهّد است؛ بدین‌جهت، مطابق مادّه 725 این قانون: «خسارت تأخیر تأدیه، محتاج به اثبات نیست و صرفاً تأخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است».

3/الف)- ماده 34 ق. ثبت و مواد 36 و 37 آیین نامه اجرایی ثبت.

در مادّه 34 قانون ثبت مصوّب 26/12/1310 سخن از «خسارت دیرکرد» به میان آمده و قسمتی از مادّه یاد شده چنین مقرّر می‌دارد:

دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار، اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد.

در مادّه 36 آیین نامه اجرایی آن قانون هم خسارت تأخیر تأدیه از قرار صدی دوازده قابل مطالبه اعلام شده که به وسیله اداره ثبت مأخوذ و تماماً به طلبکار داده می‌شد.

4/الف) ماده 11 قانون صدور چک مصوب 1355

مادّه 11 قانون صدور چک مصوّب 1355 خسارت تأخیر تأدیه را درباره اسناد تجاری مقرّر می‌داشت.

هرگاه قبل از صدورحکم قطعی شاکی گذشت نماید ویا این‏که مهتم وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه را نقداً به دارنده آن پرداخت کند ، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور ( از قراری صدی دوازده درسال از تاریخ ارایه چک به بانک ) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری یا اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد.صدور قرار موقوفی تعقیب دردادگاه کیفری مانع از آن نیست که آن دادگاه نسبت به سایر خسارات موردمطالبه رسیدگی وحکم صادر کند.هرگاه پس از صدور حکم قطعی ، شاکی گذشت کند ویا این که محکوم‏علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارت تأخیر تأدیه وسایر خسارات مندرج درحکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‏شود ومحکوم‏علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک‏سوم جزای‏ نقدی مقرردرحکم خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.

5/الف) ماده 304 قانون تجارت .

مادّه 304 قانون تجارت، خسارت تأخیر تأدیه را درباره اسناد تجاری مقرّر می‌داشت.

مطابق این ماده « خسارت تاخیر تادیه مبلغ اصلی برات که بواسطه عدم تادیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تاخیر تادیه مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از روز اقامه دعوی محسوب می شود.».

ب) خسارت تأخیر تأدیه در سال‌های پس از انقلاب

نظام حقوقی بعد از انقلاب اسلامی در خصوص خسارت تاخیر تادیه به دو مرحله تقسیم می‌شود؛

1/2- مرحله‌ی اول تا سال 1376 است که فقهای شورای نگهبان تاخیر تأدیه را غیرشرعی و در نتیجه غیرقانونی می‌دانستند.

بعد از انقلاب اسلامی، راجع به این موضوع که خسارت تاخیر تادیه قابل مطالبه است یا خیر، اختلاف‌نظر پیش آمد ودر نهایت شورای نگهبان طی نظریه‌ای در سال 1362 این امر را خلاف شرع اعلام کرد و به این ترتیب در عمل دادگاه‌ها از صدور حکم به تاخیر تادیه ممنوع شدند.

فقهای شورای نگهبان در مورد خسارت تاخیر تادیه، چند بار اظهارنظر کرده‌اند و حتی در یکی از این نظریات در سال 1364 اعلام کردند که مطالبه‌ی مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنان‌چه حضرت امام(ره) نیزبه صراحت به این عبارت ( آن‌چه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می‌شود ربا و حرام است) اعلام کرده‌اند، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نیست.

بنابراین مواد 719 تا 723 قانون آیین دادرسی حقوقی و سایر موادی که به‌طور متفرق احتمالا در قوانین در این باره موجود باشد، خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست. بنابراین در یک مقطع زمانی بعد از انقلاب خسارت تاخیر تادیه غیرشرعی اعلام شد.

با وجود این باز هم بعضی مراکز اداری و بانکی به دنبال یافتن راهی برای امکان دریافت وجوهی اضافه براصل دین از بدهکار متخلف بودند. اصرار ادارات ثبت بر اجرای این نظریه شورای نگهبان را به اظهارنظر دیگری در سال 1367 واداشت. شورا در این سال، چنین نظر داد که به‌ لحاظ این که بعضی مقامات ثبتی هنوز هم در موضوع اخذ خسارت تاخیر تادیه تردید دارند، لذا اعلام می‌شود «آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت

تاخیر تادیه مجاز شمرده است، خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود..

»اما شورا در پایان این نظریه مطلبی بیان کرد که می‌توان آن را فتح بابی در این موضوع دانست، اعلام کرد: لازم به‌تذکر است که تاخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است«. (نظریه 3378 شماره مورخه 14/10/ 1367 )

با وجود این، در محافل حقوقی و قضایی، همچنان راهی برای امکان قانونی مطالبه خسارت از بدهکاران جستجو می‌شد. مبنای این جستجو بر دو پایه استوار بود:

بخش پایانی نظریه‌ی سال 67 شورای نگهبان .

موادی از قانون مدنی که امکان اخذ خسارت از متعهد متخلف را پذیرفته بود.

بر این دو پایه، گروهی از حقوقدانان اعتقاد داشتند که اخذ خسارت تاخیر تادیه در بعضی مصادیق امکان دارد و این موارد ربوی نیستند. یکی از این مواد قانونی ماده 228 قانون مدنی است که طبق آن در صورتی که موضوع تعهد تادیه وجه نقدی باشد، حاکم می‌تواند مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم کند.

مصوبات و نظرات شورای نگهبان در این دوره

بعد از انقلاب اسلامی, شورای نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسی, مطالبه خسارت عدم تأدیه را غیر شرعی و مقرراتی را که مطالبه این خسارات را تجویز می‌کرد, به طور کلی باطل اعلام کرد. در ادامه, برخی از این نظریات ذکر می‌شود:

در جلسه مورخ 13/ 10/ 1360 مجلس شورای اسلامی, ماده واحده بخشودگی 9 درصد دیرکرد عوارض نوسازی تصویب شد که درذیل لایحه مزبور آمده بود:

شهرداری ها مکلفند پس از پایان مهلت مقررات ماده 13 و 14 قانون مذکور, نسبت به استیفای مطالبات خود اقدام نمایند.

شورای نگهبان در نظریه خود عنوان کرد که:

ذیل ماده واحده که شهرداری‌ها را مکلّف ساخته است پس از انقضای مهلت جریمه را دریافت نماید, از لحاظ شرعی به تأیید اکثریت فقهای شورای نگهبان نرسید.

در مورد اخذ بهره از غیر مسلمانان، شورای نگهبان به شرح زیر اظهار نظر کرد:

اکثریت سهامداران غیر مسلمان شرکت‌های خارجی مجوز دریافت بهره از سایرین نمی‌شود، چنان که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد, از مسلمان و غیر مسلمان از اقلیت‌های رسمی ساکن ایران جایز نمی باشد.

شورای نگهبان در نظریه شماره 3845 مورّخ 12/4/1364 در پاسخ به نامه شورای عالی قضایی بیان می‌دارد:

مطالبه مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تأخیر تأدیه چنانچه امام خمینی(ره) نیز صریحاً به این عبارت: (آنچه به حساب دیرکرد تأدیه بدهی گرفته می‌شود, ربا و حرام است), اعلام نمودند, جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نمی‌باشد. بنابراین مواد 719 و 723 قانون آیین دادرسی حقوقی و سایر موادی که به طور متفرق احتمالاً در قوانین در این رابطه موجود است, خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.

شورای نگهبان در تأیید مطلب بند فوق مجدداً در نظریه شماره 3378 مورخ 14/ 10/ 1367 به شرح زیر اظهار نظر می‌دارد:

با این که نیازی به اظهار نظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره‌های موجود در قوانین و آیین نامه‌ها و مقرراتی که اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت و تأخیر تأدیه می‌دهد (که حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهکار است), باطل است, مع ذلک به لحاظ این که بعض مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند.

فلذا نظر شورای نگهبان در نظریه شماره 3378 مورّخ 14/10/1367 به شرح زیر اعلام می‌شود:

آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه شمرده است,خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود. لازم به تذکر است که تأخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.

در تمام این نظریات, خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقی شده که در شرع اخذ و اعطای آن حرام است.

2/2- مرحله دوم بعد از مصوبه‌ی مجمع تشخیص مصلحت نظام است که رویکرد حقوقی به سمت پذیرش خسارت تاخیر تادیه و در نهایت با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی به تثبیت این رویکرد با اندکی تغییر در مبنا و شرایط مطالبه، ختم شد.

مرحله دوم از سال 1375 آغاز می‌شود که موضوع اصلاحیه قانون صدور چک مطرح بود. این اصلاحیه، اجازه داده بود که خسارت را نیز بتوان از مسئول پرداخت چک مطالبه کرد. شورای نگهبان با این موضوع مخالفت کرد و مسئله به مجمع تشخیص مصلحت نظام فرستاده شد. در آن‌جا تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک در 10/03/1376 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.

در تاریخ 3/10/76، مجمع تشخیص مصلحت نظام، با تصویب تبصره الحاقی به مادّه 2 قانون اصلاح موادّی از قانون چک، به دارنده چک این امکان را می‌بخشید که بتواند محکومیت صادرکننده را درباره پرداخت کلّیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمّل شده است، از دادگاه تقاضا کند .

در یک نظریه تفسیری، مجمع یاد شده در تاریخ 21/9/1377 چنین مقرّر داشت:

منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده...» مذکور در تبصره الحاقی به مادّه 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوّب 10/3/76 مجمع تشخیص مصحلت نظام، خسارات تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورّم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شد، و هزینه دادرسی و حقّ‌الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی است.

روشن است که در این مقرّره، سخنی از شرط ضمن عقد به میان نیامده و از طرف دیگر، تورّم و کاهش ارزش پول مفروض گرفته شده است؛ بنابراین، تسرّی حکم مذکور در مصوّبه مجمع به غیر از چک از اسناد تجاری و غیرتجاری، فاقد وجاهت قانونی است؛ چنان‌که اگر به فرض، نرخ تورّم، صفر باشد، مطالبه وجهی به صورت خسارت تأخیر تأدیه، امکان‌پذیر نخواهد بود؛

از این مقطع مرحله‌ی دوم آغاز شد. گر چه مبنای محاسبه خسارت نرخ تورمی بود که از جانب بانک مرکزی اعلام شد. به تعبیری نظام حقوقی ما بعد از انقلاب تکامل پیدا کرد که اولا اگر خسارت تاخیر تادیه مبتنی بر قرارداد باشد و ثانیا به نوعی به معنای جبران کاهش ارزش پول باشد و این مطلب با نظام قبل از انقلاب که می‌گفت باید 12 درصد خسارت تاخیر تادیه منظور شود، تغییر ماهیتی داشت. درحقیقت آن خسارت بر مبنای نرخ تورم نبود بلکه یک مبلغ اسمی نسبت به اصل دین به ‌عنوان خسارت دریافت می‌شد که این موضوع هم‌اینک ربا تلقی می‌شود.

به هر تقدیر، در سال 1378 اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه‌ای اعلام کرد که مطالبه‌ی خسارت تاخیر تادیه مستند به قرارداد، قانونی و شرعی است.

نقد و بررسی

بررسی نظریات شورای نگهبان

ربا تلقی کردن خسارت تأخیر تأدیه, مشکلاتی را برای مردم, ادارات و سازمان‌های دولتی به وجود آورد.بانک‌ها از اولین دستگاه‌های دولتی بودند که در برابر این نظریه به سرعت عکس العمل نشان دادند. از آن جا که بسیاری از وام گیرندگان در پرداخت قسط‌های خود تأخیر می‌کنند, عدم اخذ خسارت تأخیر تأدیه در واقع محرومیت بانک‌ها از مبالغ هنگفتی بود که به عنوان خسارت دیرکرد از وام گیرندگان دریافت می‌کردند. بانک مرکزی برای پیدا کردن راه حل مقبول, مذاکراتی را با شورای نگهبان آغاز کرد. نتیجه این مذاکرات به این امر منتهی شد که بانک‌ها می‌توانند در قراردادهای خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت, وجهی به ذمّه متعهد تعلق گیرد.

توافق بانک مرکزی و شورای نگهبان در خصوص ذکر این شرط در قراردادهای اعطای تسهیلات از این قرار بود:

در صورت عدم تسویه کامل اصل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر به علت تأخیر در تأدیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل, اصل بدهی مبلغی به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از این رو, وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد می‌شود تا زمان تسویه کامل اصل بدهی ناشی از این قرارداد, علاوه بر بدهی تأدیه نشده, مبلغی معادل 12 درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور بر حسب قرارداد , به بانک پرداخت نماید.

این راه حلی که شورای نگهبان و بانک مرکزی برای مقابله با این مشکل ابداع کردند, از سه جهت در خور توجه است:

1. این روش فقط مربوط به آینده می‌شد و برای وام‌هایی که با چنین شرطی پرداخت نشده بودند, راه حلی ارائه نمی‌داد. از این رو, مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب مصوبه ذیل, به بانک‌ها اجازه داد تا در مورد وام‌ها وتسهیلات مالی اعطایی قبل از قانون عملیات بانکی بدون ربا, خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه کنند; هر چند شرط فوق در آن‌ها گنجانده نشده باشد.
   ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مقرر می‌دارد:
   کلیه وجوه و تسهیلات مالی که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/ 6/ 1362 مجلس شورای اسلامی, به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هر عنوان پرداخت نموده‌اند, اعم از آن که قراردادی در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالی و وجوه دریافتنی را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد, بر اساس مقررات و شرایط زمان اعطای این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگستری و مراجع قضایی و دوایر اجرایی ثبت مکلف هستند طبق متفرعات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات رسیدگی و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه و غیره) اقدام نماید.
   با تصویب این مصوبه مشکل بانک‌ها از جهت مطالبه خسارات تأخیر تأدیه حل شد, ولی سؤال این است که آیا قانون گذار فقط حامی نهادهای دولتی است؟
2. طبق نظر شورای نگهبان اگر عبارت (جریمه خسارت ناشی از تأخیر تأدیه) به (مبلغی به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت), تبدیل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود, طلبکار می‌تواند خسارت ناشی از تأخیرتأدیه را مطالبه کند. بنابراین دلیل غیر شرعی بودن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه, این است که در قرارداد شرط نشده است. این تحلیل با ربا تلقی کردن خسارت تأخیر تأدیه منافات دارد; زیرا اگر خسارت تأخیر ربا باشد, توافق طرفین یاعدم توافق آنان در مشروعیت آن نقشی ندارد و صرف تغییر کلمات هیچ مجوزی برای آن نخواهد بود. بدین جهت, در توضیح المسائل حضرت امام خمینی(ره) آمده است اگر برای تأخیر بدهکاری, طلبکار, چه بانک‌ها یا غیر آن, چیزی از بدهکار بگیرد, حرام است; اگر چه بدهکار راضی به آن شود.
   چنانچه خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقی شود, مسلماً توافق یاعدم توافق طرفین یا رضایت و عدم رضایت آن‌ها در مشروعیت آن نقشی نخواهد داشت, مگر این که مبنای عدم مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه, امری غیر از ربوی بودن آن باشد. در مجمع المسائل حضرت آیت الله گلپایگانی(ره) در سؤال از جریمه تأخیر در پرداخت آمده است:
   جریمه نیز حرام است, ولی اگر مدیون به نحو شرعی در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد که اگر در موعد مقرر تأخیر انداخت, مبلغ معینی مجاناً بدهد, اشکال ندارد.
   به نظر می‌رسد که دلیل عدم مشروعیت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ربوی بودن آن نیست, و الا اگر چنین باشد, باید بتوان مشکل ربا را با گنجاندن این شرط که (مبلغی به ذمه وام گیرنده تعلق خواهد گرفت )حل کرد; مثلاً کسی به دیگری پولی را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط کند که اگر وام گیرنده خواست سال دیگر آن را برگرداند, 20 درصد به ذمه‌اش تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنین قراردادهایی از موارد واضح ربا به حساب می‌آیند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از این فتوا و همچنین نظریه شورای نگهبان این است که خسارت تأخیر تأدیه ربا نیست, ولی چون در عقد شرط نشده است, نمی‌توان به ضمانت آن حکم داد.
   چنانچه این تعبیر را قبول کنیم, آن وقت با شرط کردن در قرارداد مانع از بین می‌رود و مطالبه آن مشروعیت می‌یابد. بر مبنای این نظریه, کلیه افراد می‌توانند در قرارداد خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت, مبلغی به ذمه بدهکار تعلق گیرد و این اختصاص به بانک‌ها پیدا نخواهد کرد.
3. هر چند در شرط مورد توافق بین بانک مرکزی و شورای نگهبان مقدار مالی خسارتی که به دلیل تأخیر تأدیه به ذمه بدهکار تعلق می‌گیرد, 12 درصد تعیین شده است, ولی اصولاً افزایش یا کاهش این رقم نباید اشکالی داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانک برمی گردد. امروزه در قراردادهای نمونه بانک‌ها از 12 درصد اثری نیست و جای آن خالی است که در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهیلات اعطایی به طور یک طرفه به وسیله بانک مشخص می‌شود و ضرورتاً به امضای تقاضا کننده تسهیلات می‌رسد که معمولاً خیلی بیشتر از 12 درصد مقرر در آیین دادرسی 1318 تعیین می‌شود.
   با این حال، شورای نگهبان در پاسخ به سؤال بانک مرکزی (به شماره 4095 / ه مورّخ 28/11/1361) خسارت تأخیر تأدیه را در قالب شرط ضمن عقد پذیرفت. شرح قضیه از این قرار است که بانک با مشتریان خود در قراردادهای سیستم بانکی، مادّه‌ای را تحت عنوان «خسارت تأخیر تأدیه» به این مضمون می‌گنجاند:
   در صورت عدم تسویه کامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرّر، به علت تأخیر بدهی ناشی از این قرارداد، از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل بدهی، مبلغی به ذمّه امضا کننده این قرارداد تعلّق خواهد گرفت؛ از این رو وام و یا اعتبار گیرنده، با امضای این قرارداد، ملزم و متعهّد می‌شود تا زمان تسویه کامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تأدیه نشده، مبلغی معادل 12 درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور بر حسب قرارداد به بانک پرداخت نماید.
   شورای نگهبان نیز طیّ نامه شماره 7742 مورّخ 11/12/1361 عمل به ترتیب یاد شده را به شرط اصلاح عبارت «تسویه کامل بدهی» به عبارت «تسویه کامل اصل بدهی» بدون اشکال و مطابق موازین شرع شناخت.

نکاتی در این زمینه قابل توجّه است:

نخست آن‌که از عبارت سؤال به‌دست می‌آید قرارداد مفروض، اعمّ از عقد قرض است؛ یعنی شرط یاد شده حتّی اگر در ضمن عقد قرض باشد با مشکل ربا مواجه نخواهد شد. دلیل این امر آن است که در عبارت سؤال، قرارداد آمده و قراردادهای بانکی، انواع عقود را شامل می‌شود. افزون بر این، عبارت: «وام یا اعتبارگیرنده» دلیل روشن بر عمومیت سؤال برای عقد قرض است.

دوم آن‌که تاریخ اعلام نظر یاد شده از سوی شورای نگهبان 11/12/1361 است؛ در حالی که در تاریخ‌های 12/4/1364 و 1/3/1376 این شورا، بار دیگر بر نظریه پیشین خود مبنی بر حرمت خسارت تأخیر تأدیه تأکید ورزیده است بدون آن‌که بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در قالب شرط ضمن عقد اشاره‌ای کند.

این حقیقت، برخی استادان حقوق کشورمان را بر آن واداشته که نظریات شورای نگهبان را دچار تزلزل و عدم هماهنگی بپندارند .

به نظر می‌رسد میان نظریه‌های شورای نگهبان، جمع عرفی امکان‌پذیر است به این بیان که خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد به خودی خود قابل مطالبه نیست و با موازین شرع سازگاری ندارد، مگر آن‌که به صورت شرط ضمن عقد در آید.

شاهد بر این جمع، نظریه دیگری از سوی فقیهان شورای نگهبان است که در تاریخ 31/3/62 درباره اخذ بهره از شرکت‌های خارجی می‌گوید:

اکثریت سهامداران غیرمسلمان شرکت‌های خارجی، مجوّز دریافت بهره از سایرین نمی‌شود؛ چنان‌که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط در ضمن عقد نباشد، از مسلمان و غیرمسلمان از اقلیت‌های رسمی ساکن ایران جائز نمی‌باشد.

مفهوم مخالف عبارت اخیر، آن است که گرفتن خسارت تأخیر تأدیه با فرض التزام بدان در ضمن عقد جایز است بدون آن‌که تفاوتی میان عقد قرض با سایر عقود باشد. بدین‌ترتیب، نظریه اخیر و نظریه مورّخ 11/12/1361 می‌تواند اطلاق آرای بعدی شورای نگهبان را که بدون قید، خسارت تأخیر تأدیه را غیرمشروع اعلام کرده، مقیّد سازد.

برسی مصوبه و استفساریه شورای تشخیص مصلحت نظام

پس از سال‌ها مخالفت ظاهری با خسارت تأخیر تأدیه, اولین بار بعد از انقلاب, مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص چک برگشت شده, مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه‌های دولتی ـ را به رسمیت شناخت. در استفساریه از تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب 10/ 3/1376, مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرح زیر اظهار نظر کرده است:

منظور از عبارت (کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده...) مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 10/ 3/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام, خسارات تأخیر تأدیه برمبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی است.

دراین استفساریه دو نکته شایان توجه ا ست:

نکته اول: برای اولین بار مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی عموم مردم در مورد چک به رسمیت شناخته شده است. به نظر نمی‌رسد که مصلحت خاصی ایجاب می‌کرده که مجمع در این مورد مقررات شرعی را زیر پا گذارد و مطالبه خسارت دیر کرد را مقرر دارد, بلکه چون عقل سلیم و منطق روشن , مطالبه خسارت دیرکرد را به خصوص با توجه به نرخ بالای تورم ایران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه می‌دانسته است، مطالبه آن را تجویز کرده است. به عبارت دیگر, مجمع تشخیص مصلحت, تفسیر خاص و تلقی شورای نگهبان از خسارت دیرکرد را منافی عموم تلقی کرده است, نه این که از احکام اسلامی عدول کرده باشد.

نکته دوم: در استفساریه مقدار خسارتی که قابل مطالبه است, به اندازه نرخ تورم تعیین شده است. این نکته تحول دیگری است که برای اولین بار بعد از انقلاب مقدار خسارت دیرکرد نظمی یافته و میزان آن قابل تعیین شده است. البته این مقدار شناور است و هر سال ممکن است کم یا زیاد شود که با استعلام از بانک مرکزی این مقدار در هر سال معین خواهد شد.

ج) قانون آیین دادرسی مدنی جدید سال 1379

در سال 79، قانونگذار، خسارت تأخیر تأدیه را برای همه دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج باشد، مقرّر داشت. در مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوّب 21/1/1379 که در تاریخ 28/1/1379 به تأیید شورای نگهبان رسیده، آمده است:

« در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکّن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت متناسب تغییر شاخص قیمت سالانه که توسّط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند».

در این مادّه قانونی، چهار شرط برای امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه مقرّر شده است:

نخست آن‌که موضوع تعهّد، وجه نقد رایج باشد؛ پس اگر موضوع آن، کالا یا ارز کشورهای دیگر باشد، مشمول این حکم نخواهد بود. دوم آن‌که طلبکار، بدهی را مطالبه کرده باشد که اظهار نامه رسمی می‌تواند دلیلی بر این امر باشد. سوم آن‌که مدیون، متمکّن از پرداخت باشد، با امکان مالی از ادای دین خودداری کرده باشد و چهارم آن‌که ارزش پول در فاصله سررسید تا زمان پرداخت، تغییر فاحش کرده باشد.

مقایسه این مادّه قانونی با مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرحی که گذشت می‌رساند که از نظر قانونگذار سال 79، تمکّن مدیون از پرداخت و تغییر فاحش ارزش پول دو شرط عمده برای امکان مطالبه خسارت تأدیه وجه نقد است؛ در حالی که در مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، هیچ یک از آن دو قید نشده است؛ البتّه در مصوّبه سخن از تورّم به میان آمده که می‌رساند کاهش ارزش پول مفروض گرفته شده؛ ولی «کاهش شدید» قید امکان مطالبه نیست و مقایسه این دو با نظریات شورای نگهبان نشان می‌دهد که نه مجمع تشخیص مصلحت نظام و نه قانونگذار سال 79 هیچ‌کدام راهکار شرط ضمن عقد را که در آرای شورای نگهبان منعکس شده بود، مورد استفاده قرار نداده‌اند.

نکته دیگر این که در این ماده پیش بینی نشده است که طرفین بتوانند خلاف این مقررات را شرط کنند. فقط در ذیل ماده آمده است که اگر طرفین به نحو دیگری مصالحه کنند, مصالحه آنان نافذ است. به نظر می‌رسد این از بدیهیات حقوق است که طرفین می‌توانند اختلافات خود را از طریق مصالحه حل و فصل کنند و این اصولاً نیاز به تصریح قانون گذار ندارد, مگر این که بگویم قانون گذار می‌خواسته بیان دارد: (مگر این که طرفین خلاف آن را شرط کرده باشند) که به جای آن عبارت (مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند) را به اشتباه آورده است.

با توجه به این که شورای نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بانک‌ها را بر اساس شرط طرفین صحیح تلقی کرد و ذیل ماده 515 آیین دادرسی مدنی جدید به صورت عام مطرح کرده است که (در صورتی که قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد, برابر قرارداد رفتار خواهد شد), به نظر می‌رسد در صورت وجود قرارداد خصوصی بین طرفین راجع به میزان و نحوه خسارت تأخیرتأدیه, خسارت تأخیر تأدیه بر اساس توافق طرفین باید تعیین شود.

نقد و بررسی مواد قانونی جدید:

• الف ) نقد و بررسی ماده 522 آیین دادرسی مدنی
  صرف نظر از اشکالات عبارتی و ابهاماتی که در این راه وجود دارد, این ماده از دو جهت قابل بحث است:
  یکی این که ماده مذکور میزان خسارت تأخیر تأدیه را به اندازه تغییر فاحش قیمت ها تعیین کرده است و دیگر این که تمکن داین راشرط تحقق ایجاد مسئولیت در پرداخت خسارت تأخیر تأدیه قلمداد کرده است که در ادامه به بررسی آنها می پردازیم.
  1/الف) مقدارخسارت تأخیر تأدیه
  تعیین میزان خسارت تأخیر تأدیه به اندازه ای که شاخص قیمت ها تغییر کرده است، هر چند گامی به جلو محسوب می شود، ولی کافی نخواهد بود. مسلماً در نتیجه تأخیر در پرداخت، طلبکار حداقل به اندازه میزان کاهش ارزش پول متضرر شده است و این اولین بار است که مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بدین ا<